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时间：2018-07-24
【按语】：建筑行业蓬勃发展，但是建筑业职工尤其是一线工地员工的权益保障却是一大难题。虽然国家在建筑行业严格限制出借资质、分包或转包等，但是实践中出借资质、违法分包、转包等情况依然存在，这使得一线工地工人的维权更加困难。本文以一案例分析相关案件的处理困难及相应对策。
【案情】：2012年3月，陈某经老乡廖某介绍到工地从事木工工作。同年7月，陈某在去往工地途中发生交通事故不幸身亡，经交警部门认定，陈某对本次事故不负责任。就陈某在上班途中遭遇交通事故，是否可以认定为工伤（亡），用人单位如何确定和伤保险待遇是否可以与侵权中的人身损害同时主张，是本案中需要解决的问题。
一、职工与用工单位之间是否存在劳动关系？
本案中，廖某逐级分包工程后招录陈某等人到工地工作，报酬也是由廖某发放，陈某没有与任何单位签订书面劳动合同，陈某并不知道单位信息，单位也并不知道陈某，双方不存在建立劳动关系的合意，陈某也只受廖某的指派，所以陈某与工程的发（分）包单位不存在劳动关系。
二、职工如何寻找有用工主体资格的发（分）包方?
相关法律规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转（分）包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。
依据上述相关规定，陈某因工受伤可以向违法发（分）包的单位主张赔偿，承担工伤保险责任，但是需要证明有用工主体资格的单位存在违法发（分）包，存在一定困难。
通常，类似陈某的重大伤亡事件一旦发生，直接存在雇佣关系的个人或组织由于可能需要赔付高额费用而无法联系到，有用工主体资格的单位与其之间的分包合同无法获取，单位为规避自己的责任又不会主动提供分包合同，使得职工证明违法分包的事实存在困难。
在此情况下，职工可以在工地寻找张贴加盖单位公章的通知文件，以公章体现单位为主体，认定工伤、主张工伤保险待遇等，如果单位认为其不存在违法发（分）包的事实，由其举证证明可能存在违法发（分）包的单位。另外，如果建筑职工的直接雇佣方为个人，同时也并非有用工主体资格的单位的职工，无法认定为职务行为，接受分（转）包的个人一定没有承包资质，此时应当可以证明有用工主体资格的单位存在违法分（转）包的事实。
三、确认具有用工主体资格的单位后，是否可以认定工伤（亡）？
依据《工伤保险条例》规定，申请工伤认定需要向社会保险行政部门提交与用人单位之间存在劳动关系的相关证明，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故应当认定为工伤（亡）。
本案中，确认陈某与发（分）包单位之间存在劳动关系历时两年，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》确认，用工单位违法转包的，受雇职工从事承包业务时因工伤亡，用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应当予以支持。
四、工伤保险待遇与侵权损害赔偿是否可以同时主张？
根据国家相关法律规定，交通事故侵权责任与工伤保险待遇同时主张并未禁止，对于主张赔偿的范围也未明确。基于民法领域的填平原则及防范部分职工恶意索取双倍赔偿的考虑，很多人主张存在第三人侵权的情形，应当在工伤保险的限额内进行差额赔偿。部分省份确实也出台相关条例作出上述规定。
笔者认为，陈某与事故责任方之间为侵权法律关系，陈某与发（分）包单位之间为工伤保险待遇纠纷，鉴于建筑行业的特殊性应当作出有利于职工的解释，支持陈某（或其家属）依据不同法律主张不同的责任主体承担赔偿责任。
另外，违法发（分）包单位应当为其违法分包、转包承担责任，不仅对其违法行为起到惩戒作用，同时可以更好地保障一线职工的合法权益，职工受到工伤（亡）难以维权时，需要有用工资格的单位承担工伤保险责任时，将其视为用人单位。
在本案处理中，笔者感受到建筑行业一线职工的权益保障，依然存在诸多困难，寻找有用工主体资格的单位，证明单位存在违法分包、转包的事实，申请工伤认定及工伤保险待遇赔偿等等，另外，即使社会保险行政部门作出工伤认定书，就认定结论单位也会提起行政诉讼以避免承担相关赔偿责任，诸多问题使得建筑职工通过诉讼维权旷日持久，而且请求是否得到支持也未可知。
笔者认为，在建筑行业，职工与用工单位没有劳动合同时，可以适当分离劳动争议仲裁委员会、法院对于社会保险行政部门工伤认定书的依赖，查明相关事实，由工程的发包、分包、转包单位进行举证证明自己没有违法行为，可以适当降低职工的诉讼成本，减轻诉累，更好地平衡建筑职工的社会价值及个人价值，切实维护其自身及家属的权益。
本文作者：刘思宇，河北张克锋律师事务所律师。